IT企业小心迷陷开源“许可证丛林”

中国经济导报记者|王晓涛

    4月25日下午，也就是今年“世界知识产权日”的前一天，在北京市东城区柳荫公司西门内一个绿树掩映的名为“又一村”的四合院内，聚集了国内外众多IT企业如腾讯、百度、华为、小米、奇虎360、搜狗、甲骨文、IBM等的代表，他们此行是为了参加由中国互联网协会主办，中国互联网电子数据研究院、北航法学院互联网新型业态法律研究课题组承办的“中国互联网协会蓝海沙龙”暨“互联网开源模式生态构建与法律保护研讨会”。
    无独有偶，就在4月23日，北京大学互联网法律中心发布的《互联网技术创新专利观察报告（2015）》指出，中国互联网企业可能面临来自于开源社区的专利纠纷。

谷歌也难逃开源的陷阱

    数据显示，2014年，安卓手机的市场占有率为47%，2015年为59%；而在市场增量中，2014年安卓的占比为29%，2015年则上升到了43%。可以说，依托于开源所出现的大规模分布式创新是安卓系统不断壮大的关键。不过，围绕开源技术所进行的无数创新并非总是呈现出田园牧歌式的和谐。
    就在上个月，长达近6年的甲骨文诉谷歌侵权案有了新的进展，甲骨文希望就谷歌在安卓中使用Java一案向其索赔93亿美元。这场旷日持久的诉讼源于谷歌使用Java作为安卓操作系统的基础，但却没有获得Sun的授权，后者已被甲骨文收购。那么，谷歌的侵权行为有多么严重呢？在扫描的1500万行安卓代码中，有9行Java代码构成侵权。
    事实上，对于因开源软件涉嫌侵权，中国企业并不陌生。最有名的就是当年绿色上网软件“绿坝-花季护航”事件，它被指控使用了国外一项名为OpenCV的开源技术，但却没有列出OpenCV的BSD许可证。对此，业内人士指出，“绿坝”已经构成侵权。而蒸蒸日上的小米也没有脱离开源的麻烦，众所周知，小米的设备是基于安卓开发的，这是一个使用Linux内核的手机操作系统。网络上有人认为，小米已经多次违反GPLv2协议。
    长期致力于知识产权研究的北京大学法学院教授张平透露，中国移动曾经希望在手机中采用自己的开源系统，但最终还是放弃了。其原因不言自明，就是开源技术背后的许可协议过于复杂，很容易触碰到侵权的红线。

开源许可证正在形成“丛林”

    张平教授表示，早期的程序员都使用开源的资源进行研发，但没有太多地注意法律问题，没有预见到未来的风险。而近两三年，许多创新公司开始关注开源，这是因为今天开源已经发展到了新的阶段。
    在张平教授看来，开源技术的发展可以分为3个阶段：第一个阶段是反专利、反版权，那时的开源组织比较极端，要求采用开源技术的企业要绝对纯净地按照开放协议去做，尽可能不要申请专利，只要有许可证就够了。然而，由于不申请专利，当别人不遵守开放协议时，开源组织无力主张权利，只能进行道德的谴责。第二个阶段允许采用开源技术方申请专利和版权，但底层的Linux核依然遵守严格的开放规则，应用程序允许与商业软件的知识产权存在交叉。开源软件越来越多地和商业软件结合，生长出上百种不同条件的许可证。因此，软件工程师需要区分不同的许可证，有的是苛刻的开放，有的是包容的开放。企业要使用开源的技术，必须要厘清诸多的法律关系，否则，就要冒很大的专利侵权风险。可以说，“专利丛林”变成了“许可证丛林”。第三个阶段是采用开源技术面临来自标准、许可证和大规模专利持有者的进攻，对于企业来说，要么成为专利的“巨无霸”，要么放弃部分权利妥协。不过，即使成为“巨无霸”也并不意味着就可以高枕无忧了。张平说：“成功的谷歌就陷入了反垄断的困境，谷歌在俄罗斯、欧洲被罚，在美国被起诉。”
    张平分析认为，知识产权是利用法律的权利进行显性的收费和显性的竞争，而开源则是隐性的竞争，不直接收费，主张开放共享兼容，其商业模式是通过迂回的方式盈利。“实践中，许可证已经超越了知识产权本身的保护程度，因为知识产权需要法律的授权和一些基本要求，而开源的许可证基本上没有条件和门槛，如果对方不遵守，权利一方就会使用传统的知识产权来打击对方；如果对方遵守，那么权利一方的权利一定是超越了传统知识产权的保护范围。因此，如果用不好开源，企业一旦发展起来就会被别人‘打死’。”张平进一步道，“值得注意的是，有的企业对待开源和专利表现出双重身份，当被告时就主张开源的免费共享，当原告时则主张专利的权利保护。”

西方企业的一道技术壁垒

    中国开源软件推进联盟副主席兼秘书长刘澎表示，开源软件是伴随互联网同期成长的，他说：“互联网和开源软件都是以共享经济为基础的，不同于以往的知识产权，强调的是共享和维持知识的纯洁性。”
    中国互联网协会秘书长卢卫认为，构建开源生态，在鼓励创新的同时，需要企业在知识产权的规范发展上去追求自己的目标，实现自己的合理利益。
    据刘澎介绍，过去在全球开源组织的眼中，中国只是互联网和开源的消费大国，而经过十多年的努力，中国在开源技术上已经取得了长足发展，例如，目前华为对Linux代码的供应量居全球第一，比例超过了9%；而阿里巴巴的平台通过开源软件改造后，目前已成为全球承载访问压力最大的平台。
    张平教授认为，尽管开源社区对于中国互联网企业的管理尚处于观望阶段，但随着中国互联网企业的发展，未来开源软件基于合同所具有的约束力，在某种程度上将比专利权许可带来的约束力更强。
    透过开源的变化，国家知识产权局知识产权发展研究中心主任韩秀成强调：“现在有的跨国公司也在搞开源，他们为什么要开源，天下没有免费的午餐，我们要看到它背后的东西来制定我们的策略。”
    来自知名企业的代表纷纷表示，中国互联网企业已经认识到了采用开源技术可能存在的商业风险，在实践中一般会对程序员开发软件是否涉及开源技术持谨慎态度。腾讯的代表说，腾讯目前一年申请的软件专利上千件，虽然会对程序员进行开源技术的培训，但总体上不鼓励采用开源，而是鼓励他们写源代码去申请专利。
    但有代表表示，尽管在使用开源技术开发软件时非常小心，但要在浩如烟海的软件代码中寻找是否违规使用了开源技术，不要说是个人，就是企业组织，也在很大程度上显得力不从心。刘澎表示，国外互联网企业进行并购，基本上要通过黑鸭子的代码库对被并购方的技术代码进行扫描，以判断被收购方的价值，以及技术是否侵权。
    刘澎强调：“西方企业是利用开源技术建立一道技术壁垒，中国企业在技术上可以跟随他们进行创新，但如果想要超越，就侵犯了它的利益，就会利用技术壁垒进行扼杀，已经成长壮大的企业，如华为和阿里现在就面临这样的问题。”