王守清

    国务院法制办7月21日发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称“《条例》”），是PPP领域的一个重大进展，值得祝贺。

亮点

    笔者认为，此次发布《条例》有以下几个亮点：
    第一，《条例》与我国之前的相关法规政策有较好的连贯性。笔者曾在2014年应邀参加了国家发展改革委的《特许经营法（征求意见稿）》的立法工作，是当时的3个核心专家之一。结合个人的相关经历和经验看，这次《条例》总体上沿用了原建设部的《特许经营管理办法》、发展改革委的《特许经营法（征求意见稿）》和主要以此为基础的国务院的《特许经营管理办法》，以及财政部的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》等的框架，整体上有较好的连贯性，考虑了我国过去二三十年、特别是过去三年相关实践所形成的惯例和经验教训，有助于实务的平稳过渡。
    第二，《条例》巧妙地处理了一直备受关注的PPP协议性质问题。笔者的观点是，暂时不用过多讨论整个协议是行政还是民事合同的问题，而应基于解决现实问题的角度，看具体的争议属于什么性质，分别遵循行政或民事途径去解决PPP中的争议。个人觉得，这是在目前已公布的《行政诉讼法》框架下，比较务实的争议解决方法。当然，法学界和PPP界应继续就此问题研讨，在下一步出台《PPP法》时解决，目前想通过《条例》解决，时间上来不及。
    第三，《条例》强调了政府信用保障问题。这几年力推PPP，笔者感觉到，绝大多数民营企业对PPP似乎并不十分感兴趣，外商参与也极少，更多的是央企和地方国企在主导。其原因，除了民企自身的问题和融资难等问题，更重要的是民企担心地方政府信用、特别是换届以后的履约问题。《条例》在这方面有一定突破，多处提及政府的履约内容和保障，特别是第二十条提到“合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响”。

不足

    当然，在肯定《条例》发布的重要意义及亮点，笔者也还觉有《条例》尚有一些可以再加强或改进的地方。主要有：
    ——《条例》几乎没有涉及国际PPP实践中的惯例融资做法，即项目融资，也没有涉及其他融资相关问题，如金融机构的股权投资、直接介入权、二次融资等。
    笔者认为，这对长期合同本质的PPP项目的融资和运营期的风险分担是不利的。当然，这和我国金融体系相关。目前，我国的金融机构大多仍依赖于政府出函或可能形成政府债务的各种打擦边球做法，依赖于投资者基于抵押、担保和信用等的企业融资。而这样的做法，造成投资者做不了几个项目，也很难倒逼金融体系改革和能力建设，进而促进我国金融体系成熟和打造具有国际竞争力的金融机构。
    ——《条例》没有体现鼓励PPP项目全过程集成的问题。
    根据笔者的实践经验，现在大多数PPP投资者几乎都是短期思维，即“重建设、轻运营”，而我国政府一直强调打造具备全产业链集成能力、具有国际竞争力的中国企业，以利于实施“走出去”战略和“一带一路”倡议。另外，很多地方政府对PPP的理念没有理解透彻，还是沿用过去政府投资项目的管理思维和方法。例如，不分项目类别，很多都是把设计做好，让社会资本就是施工，运营也还是地方国企干，没有鼓励和发挥企业的能动性和创造性，集成全过程，提高效率，有的甚至出现两个业主，费钱费力费时。其实，对有些项目，如果产出要求能够明确甚至定量，如电厂、水厂、污水和垃圾处理厂，政府不一定要过多干预过程，只要产出要求确定明确，如对一个电厂项目，明确需要每天发多少电、电压是多少、停电时间不能超过多少、价格是多少等指标就成了。至于投资者用什么设备、用什么技术、怎么干，政府不必太多干预，应重点关注价格和监管产出要求，即主要关注结果而非过程。当然，如果对于社会事业、公用事业项目产出要求很难明确和监管的，政府就需要关注和监管过程和结果。
    ——《条例》虽然有提及动态调节（含调价）机制但强调不够或太简单，可能无法有效落实。
    王守清清华大学国际工程项目管理研究院副院长，清华大学PPP研究中心首席专家，中国PPP法起草小组核心成员，国家发展改革委和财政部PPP专家库专家。
    笔者认为，《条例》虽然提到了调价机制，但PPP项目所提供的公共产品的定价调价权是政府的，合同期那么长，不管政府和投资者及其咨询机构有多聪明，恐怕也无法准确预测二三十年的成本、经济和社会发展等，加上公共产品调价还要走程序（如听证制度），很难把向使用者收费的确切价格写在合同中。因此，PPP项目的定价调价机制，更多只能是通过竞争和谈判后在协议中明确协议价格或影子价格，再加上动态的调节机制，这才是更合理的调节机制设计。
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