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完善制度解决招投标领域的突出问题
2012-06-20 13:43:00      中国经济导报网

完善制度解决招投标领域的突出问题

——关于《招标投标法实施条例》的若干问题解读

国家发展改革委法规司司长任珑

  编者按《中华人民共和国招标投标法实施条例》自2012 年2月1 日起施行。制定出台《条例》,是招标投标法实施以来实践经验的总结,将法律规定进一步具体化,增强可操作性,并针对新情况、新问题将有关规定充实完善,进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序。

  从本期开始,本报将推出“招标投标法实施进行时”系列专栏,从多元角度解读《条例》总体思路、基本框架和主要内容,重点关注《条例》对各种虚假招标、串标等违法违规行为的认定,以及具体执行过程中的操作问题;解剖近年来违反招投标法的典型案例;报道招投标行政监督的执行情况及贯彻《条例》的最新动态和重要事件等。我们乐见,这组报道能够有助广大读者加深对《条例》的理解和认识,并形成《条例》更好贯彻落实的合力。

  招投标制度是社会主义市场经济体制的重要组成部分。《招标投标法》颁布12年来,我国招投标事业取得了长足发展,招投标市场不断壮大,行政监督管理体制逐步完善,招投标制度日趋完备,对规范招标投标活动,优化资源配置,提高采购质量效益,预防惩治腐败,发挥了重要作用。随着实践的不断发展,招投标领域出现了许多新情况、新问题,需要对招投标制度进一步补充、细化和完善。

  从2006年列入立法计划到2011年颁布实施,《条例》制定工作历时近6年。在各方面共同努力和密切配合下,《条例》顺利完成了起草、征求意见、论证、审查修改以及送审等程序,经国务院常务会议审议通过,2011年12月20日,温家宝总理签署命令发布。这是完善社会主义市场经济体制,促进公平竞争,预防惩治腐败的又一重大举措。

  《条例》着重解决当前突出问题

  当前招投标领域存在的突出问题,在招投标活动当事人、行政监督部门及其工作人员等方面都有所体现:从招标人方面看,主要表现为虚假招标、限制排斥潜在投标人;从投标人方面看,主要表现为弄虚作假、围标串标;从评标专家方面看,主要表现为不客观公正履行评标职责,甚至收受贿赂;从行政监督部门及其工作人员方面看,主要表现为违法设置审批环节,插手干预招投标活动。《条例》解决以上问题的主要措施,可以概括为五句话。

  一是重在预防。主要表现在限制可能围串标的单位在同一招标项目中投标,以及限制可能影响招标公正性的单位参与投标。例如,《条例》第13条第2款规定,招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询;第27条规定,接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询;第34条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标,单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标;第37条规定,联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。

  二是细化标准。《条例》第32条关于限制排斥潜在投标人的规定,第39条和第41条关于串通投标的规定,第42条关于弄虚作假的规定,第67条和第68条明确了串通投标、弄虚作假行为是否情节严重的认定标准。通过明确具体标准,为有效查处相关违法行为提供了明确依据。除细化违法行为认定标准外,《条例》第41条还规定在某些情况下可以直接认定投标人之间存在着串通行为,为查处相关违法行为提供了便利。

  三是严格程序。程序公正是实体公正的基础和保障,为了堵塞程序漏洞,《条例》规定了资格预审程序、两阶段招标程序、评标程序,以及投诉处理程序,有利于从源头上防止排斥限制潜在投标人,提高评标行为的客观公正性,及时有效地解决纠纷。

  四是加强监督。加强当事人相互之间的监督。《条例》第22条、第44条、第54条规定,投标人对资格预审文件、招标文件、开标以及评标结果有不同意见的,应当先向招标人提出异议。加强社会监督,《条例》第54条规定了中标候选人公示制度,第79条规定了招投标违法行为公告制度,第83条规定了行业自律制度。加强行政监督,针对缺乏强有力的行政监管手段的问题,《条例》第62条规定,行政监督部门在处理投诉时,有权查阅复制有关文件资料,调查有关情况,必要时可以责令暂停招投标活动。

  五是强化责任。《条例》有关法律责任的规定多达20条,占全部条文的23.5%。其中,为新的违法行为设置的法律责任19条,对上位法只有规范性要求而无法律责任的违法行为,以及实践中新出现的违法行为,补充规定了法律责任,有利于解决责任约束不到位问题。不仅如此,为有效遏制串通投标、弄虚作假等违法行为,《条例》还规定,只要有串通投标、弄虚作假等行为,即使没有中标也要承担法律责任;鉴于反垄断法对串通投标报价行为的处罚力度更大,规定对串通投标报价按其他法律法规处理。

  当然,围标串标、弄虚作假等违法行为之所以屡禁不止,除了制度不完善外,也与执法不严、市场信用缺失、体制改革不到位有关。解决这些问题,需要多策并举。

  《条例》行政监督管理更有针对性

  《条例》基本上维持了现行职责分工,但这并不意味着无视分散监管带来的问题。对于多头管理、推诿扯皮、同体监督等问题,《条例》作了有针对性的规定。

  一是明确部门分工,减少职责交叉。《条例》第4条除了对各部门职责分工做了概括规定外,还明确了财政部门、监察部门的职责。《条例》第3条、第7条、第11条、第12条、第15条、第45条,又分别明确了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准的制定部门,核准招标范围、招标方式、招标组织形式等招标内容的部门,招标代理机构的管理部门;招标职业资格的认定部门;指定发布招标公告媒介的部门;编制标准文本的部门;统一评标专家专业分类标准和管理办法的制定部门,并在法律责任一章中明确吊销营业执照由工商行政管理机关负责。

  二是加强部门协作,减少推诿扯皮。《条例》第7条规定,项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门;第61条规定,投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理;第67条第4款规定,法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定;第84条规定,政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。

  三是禁止自招自监,防范同体监督。《条例》第46条第4款规定,行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

  《条例》加强了法律衔接

  《招标投标法》和《政府采购法》在制定过程中,已经从调整范围、规范内容的侧重点等方面进行了衔接。实践中所反映的问题,主要有两个方面。在制度层面,与政府采购工程有关的货物和服务的招投标活动应当适用哪一部法律,缺乏明确规定。在执行层面,不适当地扩大两部法律的适用范围,要么将一些本不属于工程的采购纳入《招标投标法》调整范围,要么将工程招投标活动纳入《政府采购法》规定的集中采购。为进一步理顺两法关系,《条例》从3个方面作了规定。

  一是参照《政府采购法》的规定定义工程。《条例》第2条第2款规定,前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》规定,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。通过以上定义,这样可以避免对工程作扩大化理解,进而防止不适当地将政府采购货物和服务纳入《招标投标法》调整范围。

  二是明确了工程建设项目的内涵和外延。《条例》第2条第1款规定,招标投标法第3条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。第2款规定,前款所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。据此规定,与政府采购工程建设有关的货物和服务的招投标活动,也应当适用《招标投标法》。

  三是明确了《招标投标法》和《政府采购法》一般法与特别法的关系。《条例》第84条规定,政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招投标活动另有规定的,从其规定。这一规定,解决了两法有关招投标的规定不一致时适用哪一部法律的问题。

  《条例》保证评标客观公正

  评标能否做到客观公正,直接关系到招标的成败。为了保证评标的客观公正,《招标投标法》确立了以专家为主体的评标委员会制度。但从近年来的实践看,评标的客观公正性受到了越来越多的质疑甚至批评。导致评标不客观不公正的原因是多方面,包括评标专家资源分散,专家素质不高,专业分类标准不科学,专家抽取程序不规范,以及责任约束不到位等。为提高评标客观公正性,《条例》主要从5个方面进行了规定。

  一是统一评标专家专业分类标准。《条例》第45条第1款规定,国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。这既有利于解决被抽取专家与评标项目的匹配性问题,也为实现各评标专家库之间的互联互通奠定了基础。

  二是新设了综合评标专家库制度。《条例》第45条第2款规定,省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。组建综合评标专家库,有利于整合评标专家资源,避免行业保护和地区封锁。

  三是严格评标专家抽取程序。《条例》第46条、第47条重申了评标专家的确定应当以随机抽取为原则、直接确定为例外,强调任何单位和个人不得以任何方式指定或者变相指定评标专家。

  四是建立健全相关机制。《条例》第48条第2款规定,招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过1/3的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。建立延长评标时间的机制,可以防止评标流于形式。《条例》第46条第2款规定,依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。第48条第3款同时规定,评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员做出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。健全评标委员会成员更换机制,确保每位成员评审结论合法有效。

  五是严肃评标纪律。《条例》第49条、第71条进一步细化补充了评标委员会成员不得从事的行为,并补充规定了相应的法律责任。

  《条例》对防治插手干预招标投标有进一步规定

  对禁止国家工作人员插手干预招投标活动,有关法律法规和党纪政纪已经做了比较全面的规定。在2011年召开的国务院第四次廉政工作会议上,温家宝总理强调,要将严格禁止利用权力干预、操纵招投标活动作为一条“高压线”,谁碰就依法处理谁。为落实温家宝总理讲话要求,《条例》对国家工作人员违法干预招标投标活动做出了进一步规定。

  一是在总则中,将禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动作为一项原则要求明确规定下来。

  二是规定任何形式的插手干预招投标活动都应当承担相应责任。《条例》第81条规定,国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动,有下列情形之一的,依法给予记过或者记大过处分;情节严重的,依法给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)要求对依法必须进行招标的项目不招标或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;(二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;(三)以其他方式非法干涉招标投标活动。需要强调的是,《条例》所称的国家工作人员,包括国家机关工作人员和国有企业、事业单位中依法从事公务活动的人员。

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