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制度内涵更加清晰监管责任更加明确
——进一步强化招投标风险控制(上篇)
2012-09-10 16:09:00     

  章 辉

  《中华人民共和国招标投标法》自2000年1月1日起施行以来,对于规范招标投标活动,促进公平竞争,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,发挥了重要作用。但在实践中,由于《招标投标法》部分条款不够明确,或者存在对某些招标投标行为约束条款的缺失,导致招标投标风险时有发生,极大降低了《招标投标法》的施行效果。在认真总结《招标投标法》实施经验的基础上,针对招标投标风险发生的新情况、新特点,出台并于2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》,将有助于进一步规范招标投标行为,达到强化招标投标风险控制的效果。

  从《条例》有助于强化招标投标中制度风险的控制来看,招标投标中制度风险是指招标投标活动所依存的制度环境欠优,从而为招标投标活动偏离正常轨道提供路径,并最终给招标投标项目带来损失。因此,招标投标中制度风险的控制就是要通过优化制度环境、细化制度实施办法,尽可能保障招标投标活动的全过程均在明确的制度约束框架内运行。《条例》的施行,将有助于在以下3个方面强化招标投标中制度风险的控制。

  招标投标制度内涵更加清晰

  招标投标制度内涵是否清晰,关系到招标投标活动中能否准确适用《招标投标法》的问题。以工程建设项目的内涵界定为例,《条例》在以下两个方面进行了更加清晰的界定:

  一是关于工程建设项目的范围。《招标投标法》指出,工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。《条例》则进一步规定,工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。可见,《条例》进一步界定的工程建设项目范围,实际上包括3个组成部分:即建设工程、与工程建设有关的货物以及与工程建设有关的服务。

  二是关于工程建设项目的具体构成。《条例》对《招标投标法》中关于工程建设项目具体构成内涵的进一步清晰体现在:其一,将《招标投标法》中工程建设项目包括的勘察、设计和监理归为“与工程建设有关的服务”;其二,将与工程建设有关的重要设备、材料等归为“与工程建设有关的货物”;其三,将《招标投标法》中工程建设项目中施工的范围,界定为“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。

  工程建设项目内涵的清晰界定,将会避免工程建设项目招标投标中部分内容在法律面前“无所适从”的尴尬境地。比如,政府采购工程招标投标项目,依据《政府采购法》第四条的规定,政府采购工程招标投标适用《招标投标法》,但对于政府采购工程招标投标中涉及的货物和服务,到底是适用《招标投标法》还是《政府采购法》。现在,由于《条例》的施行,这一“无所适从”的尴尬境地得以解决。

  招标投标活动规则更加完善

  规范招标投标活动,离不开完善的规则。《招标投标法》虽然在很多方面对招标投标活动进行了规范,但由于大多是原则性规定,或者存在遗漏,从而使《招标投标法》的立法效果受到影响。《条例》的施行,将在以下4个方面进一步完善招标投标活动规则:

  一是招标项目审批、审核的内容予以明确。《招标投标法》第九条规定,招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准,但该法对于应履行审批的内容没有规定。《条例》对此则进行了明确,指出履行审批的内容包括:招标范围、招标方式和招标组织形式,还包括需要履行项目审批、核准手续的国有资金占控股或者主导地位的依法招标项目,因采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大需要采用邀请招标方式的,其“公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”的认定由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出。

  二是补充了两阶段招标方式的适用条款。《条例》第三十条专门对两阶段招标方式的适用问题进行了规定,对于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标,并且相应明确了第一阶段和第二阶段的招标投标事项。

  三是规范了评标委员会的产生办法。《招标投标法》指出,评标委员会的专家成员由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。《条例》进一步规范为,除《招标投标法》第三十七条第三款规定的特殊招标项目外,评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。与之相适应,《条例》要求“省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库”。

  四是完善了关于投诉与处理的相关规定。《招标投标法》仅在第六章附则中第六十五条规定,“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”。《条例》则是单独设“投诉与处理”章(即第五章),共用三条分别对投诉期限、投诉事项、投诉受理和投诉处理予以规定。并且,《条例》在第六章关于法律责任规定中的第八十条中指出,如果有关行政监督部门不依法履行职责,不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定,将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  招标投标监管责任更加明确

  招标投标风险的发生,有相当一部分是由于监管不力或监管缺位造成的。《条例》的施行,由于进一步明确了招标投标的监管责任,将有效降低因监管责任不清而导致的制度风险。

  一是明确了招标投标工作的指导和协调部门。《条例》规定,国务院发展改革部门和县级以上地方人民政府发展改革部门,分别承担全国招标投标工作和本行政区域招标投标工作的指导和协调职责。

  二是明确了招标投标活动的监督部门。《条例》规定,国务院发展改革部门对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查;国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督;县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。

  三是明确了监督部门的监督职责。《条例》赋予监督部门的监督职责主要有:按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式的审批、核准的监督;部分国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,其“公开招标方式的费用占项目合同金额的比例是否过大”的认定责任;招标代理机构的监督管理;评标委员会成员确定方式、评标专家抽取和评标活动的监督。

  四是明确了财政部门对政府采购工程招标投标活动的监督职责。《条例》规定,财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

  (作者系上海金融学院财税与公共管理学院副院长)

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