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对明确认定勾结串谋行为提供依据并形成威慑效果
——进一步强化招投标风险控制(下篇)
2012-09-10 17:02:00     
章 辉
  
   招标投标风险本身是客观存在的,风险控制的目标是要通过完善规章制度,尽可能降低或避免风险发生的可能性。另一方面,受不确定因素的影响,招标投标风险并不是一个孤立的存在,而是一个风险体系。招标投标风险除了制度风险,还包括市场风险、方式选择风险和勾结、串谋风险等几个方面。
  
  《条例》有助加强市场风险控制
  
   招标投标活动是市场经济的产物,反过来,招标投标制度的建设也应该有助于促进开放、统一的招标投标市场的发育与壮大。《招标投标法》第五条关于“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”的规定,其立法旨意正在于构建一个完善的招标投标市场体系。然而,在招标投标实践中,因市场主体的行为不规范、市场交易场所的不完善而引起的市场歧视与排斥等市场风险,严重影响了招标投标市场体系的规范与完善。《中华人民共和国招标投标法实施条例》的施行,将至少从以下3个方面强化招标投标中市场风险的控制。
   一是加强对市场主体行为的规范。如《条例》明确了对招标代理机构实施监督管理的主体,即“国务院住房和城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理”;强调招标代理机构“应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员”。又如,《条例》设定了投标保证金的缴纳上限,即“不得超过招标项目估算价的2%”;并规定了招标人违规收取投标保证金或者不按规定退还投标保证金的处罚措施及法律责任。再如,对招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,《条例》从发布资格预审公告、资格预审文件编制和提交时间、组建资格审查委员会、资格预审结果通知书、资格预审文件的澄清或者修改、质疑与答复等方面进行了详细的规范。
   二是推进市场交易场所的建设与完善。招标投标市场交易的便捷与发达,离不开市场交易场所的建设与完善。《条例》提出,设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务,并且鼓励利用信息网络进行电子招标投标。毋容置疑,有形与无形市场交易场所的建设,将大大促进市场体系的建设与完善。
   三是约束市场歧视与排斥行为。招标投标活动中的市场歧视与排斥行为,使供应商之间竞争不充分、不平等,甚至丧失竞争机会,最终违背了招标投标活动应遵循的“公开、公平、公正和诚实信用”的市场要义,给招标投标活动带来损失。正鉴于此,《招标投标法》第六条规定,招标投标活动不受地区或者部门的限制。《条例》的施行,则进一步明确了“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”的可能行为,主要有:信息歧视、区域歧视、技术规格歧视、评分规则歧视、资格审查歧视、品牌歧视、划分标段歧视、所有制形式或者组织形式歧视,等等。
  
   《条例》有助加强方式选择风险控制
  
   在招标投标市场中,对于追求利润最大化的供应商而言,总是希望以竞争程度最小的方式参与招标投标活动,从而确保获得合同授予。然而,竞争程度越小的招标投标方式却意味着风险程度越大。对于招标人而言,尤其是国有资金占控股或者主导地位的招标项目的招标人,或者政府采购工程项目的招标人,受追求自身效益最大化动机的驱使,有可能利用创造满足招标投标方式变通条件的权力向供应商寻租,结果却是招标投标项目遭受损失。因此,招标投标中方式选择风险表现为两个方面:一是规避招标方式;二是规避公开招标方式。
   《招标投标法》第四条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”;同时,该法在第六十六条中列出了可以不采用招标方式的例外,即涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况。《条例》则进一步补充了可以不进行招标的适用情形,主要有:需要采用不可替代的专利或者专有技术;采购人依法能够自行建设、生产或者提供;已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求以及国家规定的其他特殊情形。并且,《条例》规定,招标人为适用以上情形弄虚作假的,即为规避招标。由此可见,《条例》通过明确可以不进行招标的适用情形,能起到防范招标投标活动中规避招标风险的积极作用。
   关于规避公开招标方式风险的防范,《条例》第八条对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,可以采用邀请招标的条件明确规定为:技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;或者采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。同时,《条例》对“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”的认定权做出了规定。
  
   《条例》有助加强勾结串谋风险控制
  
   《招标投标法》虽然有“投标人不得相互串通”和“投标人不得与招标人串通”的规定,并且有相应的民事、行政以及刑事处罚措施的条款,但对于哪种情形可以认定为串通,《招标投标法》并没有明确规定,从而也使相关处罚措施难以实施。《条例》则对此进行了有益的补充和明确。笔者认为,《条例》对招标投标中勾结、串谋风险的控制强化主要体现在两个方面:一是注重防范;二是明确勾结、串谋行为的认定。
   在防范招标投标中勾结、串谋风险方面,一是加强对标底泄密的防范。《条例》第二十七条第二款规定,接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。二是加强对串通投标的防范。《条例》第三十四条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标;单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
   在明确招标投标中勾结、串谋行为的认定方面,《条例》则是从3个方面分别明确了属于投标人相互串通投标的情形、视为投标人相互串通投标的情形和招标人与投标人串通投标的情形。显然,《条例》关于招标投标中勾结、串谋行为的明确认定,将对于及时甄别和依法处置招标投标的勾结、串谋行为提供依据,也能对类似违法行为形成威慑效果。
   (作者系上海金融学院财税与公共管理学院副院长)
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