特许经营立法渐行渐近

中国经济导报记者|吴渊

    2013年7月31日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，研究推进政府向社会力量购买公共服务，部署加强城市基础设施建设。会议要求，“要按先规划、后建设，先地下、后地上等原则，在保障政府投入，加强非经营性城市基础设施建设的同时，推进投融资体制改革，发挥市场机制作用，同等对待各类投资主体，利用特许经营、投资补助、政府购买服务等方式吸引民间资本参与经营性项目建设与运营，促进改善城市基础设施薄弱环节，尤其是与棚户区改造配套的基础设施，这会释放巨大的市场需求”。
    同年9月，《关于加强城市基础设施建设的意见》出台。
    党的十八届三中全会《决定》进一步强调，“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法”、“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营制”。
    尽管PPP（政府与社会资本合作）在中国并非新事物，但由于政策导向的变化，利用PPP解决各地政府面临的债务增加问题，以及缓解城镇化所需大量资金压力的呼声高涨，近期各地纷纷开始推进新一轮PPP试点。
    不过，去年以来，在PPP模式已被确立为地方政府化解资金压力重要抓手的情况下，由于缺少明确的法律规范支撑，社会资本进入市政、交通、水利、环保等基础设施和公用事业领域的进程，主观上仍疑虑重重，而客观上则面对着众多规范性难题。
    日前，国家发展改革委起草了《基础设施和公用事业特许经营管理办法（征求意见稿）》（以下简称《管理办法》），并面向社会公开征求意见。这意味着，层级相对较低的《管理办法》有望先一步出台。目前，征求意见工作已经完成。
    中国经济导报记者在采访中了解到，由国家发展改革委牵头成立的基础设施和公用事业特许经营立法工作领导小组已经成立，国家发展改革委牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》，也已完成第二次部门和地方征求意见，相关立法进程有望进一步加快。

关键概念要厘清

    要真正理解基础设施和公用事业特许经营立法与《管理办法》的背景、意义，首先要厘清PPP模式、特许经营以及政府购买服务等相关概念。
    济邦咨询公司总经理张燎对中国经济导报记者表示，不同国家、国际组织、专家学者对PPP理解各不相同。我国及全世界目前尚无对PPP完全统一的定义。随着PPP理论和实践的发展，广义PPP逐渐成为描述公共部门和民营部门之间合作提供公共物品各种合作方式的集合概念。PPP本质上是政府与民营资本达成长期合同，共同提供公共物品（包括基础设施及其公共服务）的创新机制。政府在其中既是监督者，又是合作者，具有优势互补、利益共享、风险分担、长期合作几个主要特征。
    特许经营则有所不同。基础设施和公用事业特许经营实践在我国已开展近30年，《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等政策法规意见，均明确要求利用特许经营方式，吸引社会资本参与公共基础设施项目建设。各地也相继出台了特许经营管理条例或办法，对基础设施领域特许经营进行规范。
    一位资深业内专家告诉中国经济导报记者，特许经营已被政府部门和社会各界广泛接受。相较而言，PPP、促进民间投资等用语，要么没有广泛认可的中文表述，要么不能全面反映立法目的，不宜在立法中使用。而《管理办法》中所称的特许经营，是在总结国内相关规定和实践经验的基础上，特指政府与市场主体签订协议，约定将原本应由政府提供的基础设施和公用事业领域的公共产品或公共服务，包括增量项目和存量项目，转由市场主体投资建设运营。
    张燎认为，特许经营是我国市政公用领域市场化进程中提出的行业改革政策，实际使用中基本被当作PPP的一个代名词，而非国际上常用的狭义特许经营来理解。他表示，可以将特许经营制度定义为市政公用及其他具有自然垄断属性的基础设施的监管制度。其内容包含规制准入与退出、服务质量、安全和价格等，但与特许经营商是否为政府所有，亦或是社会资本无关。
    张燎表示，PPP模式、特许经营、政府购买服务，都不同程度地涉及公共服务市场化，但从资金和产权关系上看，政府购买服务是使用财政性资金，而PPP和特许经营的资金来源具有多样性。政府购买服务中政府和企业是买卖关系，公共服务和产品的产权属于公有。而在PPP中，政府和企业是合作关系，产权按照合作的比例分配。特许经营则更多体现的是政府和企业的合同授权关系，在项目实施过程中企业拥有产权的程度更高。特许经营商可以是政府控制的国有企业，也可以是社会资本，而后者就形成了某种PPP项目。

营造公平竞争环境

    上述业内专家在采访中表示，特许经营不仅有利于拓宽基础设施和公用事业资金来源，优化投资结构，也有利于引入市场竞争，提高公共产品、公共服务质量效率，同时发挥市场机制作用，促进政府职能转变。《管理办法》主要体现出3个方面的特点。
    首先，《管理办法》为各种属性的社会资本进入基础设施和公用事业领域赋予了平等地位，并创造了公平竞争的环境与机制。其次，《管理办法》明确地规范了特许经营协议与特许经营当事人双方的权利与义务，使特许经营双方的各项行为均能在法律的保障机制下进行。最后，《管理办法》构建了简化、高效、各级政府与各行业部门通力合作的联审监督制度。
    该专家还表示，现实条件下，特许经营者在与政府的关系中，往往处于相对弱势地位。而对特许经营授予程序、管理体制、合同安排、投融资机制、纠纷解决机制、各方法律责任等的明确，特别是《管理办法》中规定的如“价格确定和调整”、“特许经营权保护”等内容，可以说为国有资本、民间资本进入基础设施领域吃了一颗“定心丸”。“特许经营立法的重要意义，不仅在于提供统一明确的准入标准，打破民间投资‘三门’，促进经济稳定增长，同时还在于规范特许经营各方行为，在公共利益和市场主体利益之间取得平衡，为特许经营持续健康发展提供长期稳定的制度安排。”
    该专家同时对加快特许经营立法进程进行了呼吁：特许经营法律关系复杂，需要建立基本制度框架和进行专门制度设计，现行相关法律缺乏相关专门规定，甚至与特许经营实践存在冲突。因此，为做好与相关法律的衔接，解决可能存在的法律冲突，应当制定专门法律。

不再走行政许可“老路”

    “基础设施和公用事业特许经营的审批，不能再走原本行政许可方式的‘老路’了，否则，谈利用市场机制就只是一句空话。”一位资深法律专家告诉中国经济导报记者，政府或政府指定的行业主管部门，是通过与特许经营者签订特许经营协议的方式来授予特许经营权的，而“协议”这个词根据《合同法》应理解为平等民事主体之间签订的合同，因此，特许经营协议是适用于《合同法》约束的，而不属于行政许可。因此，在特许权协议等系列法律文件中，作为法律关系一方的政府与协议的另一方应当处于平等地位。
“从某种意义上讲，基础设施特许经营项目的核心，就是政府与项目投资人、项目公司之间关系的正确定位，项目成功与失败的关键，就在于界定政府与企业的责任和权利，并以有效的形式予以约定。”该法律专家表示。
    对此，张燎表示，政府在特许经营中作为监管者和履约者分别负不同的责任。其中，监管者责任体现在项目发起阶段的规划和初选、准备阶段的论证、采购阶段的合规管理、履约阶段的绩效监测和依法按约奖罚。而作为履约者，政府的责任主要体现在3个方面：首先是按合同规定，提供外围建设和配套设施，履行政府应办事项。其次是按合同及绩效监测结果，授予收费权和及时调价，或及时支付约定的服务费及补贴资金。最后是作为公益股东，政府在特许经营项目公司中按照公司治理规则，行使股东权利。