实务讲堂

金德明 柯齐安

    中国境外投资总额在过去几年中迅速增长。2011年中国还只排在第六位，目前已跃为全球第三位，仅次于美国和日本。我们都知道，中国境外投资的重点是并购外国企业。然而，中国公司在进行境外投资时，通常会面临十分复杂的外国法律制度和监管环境，这二者常常给境外并购的可行性和结构带来重大影响。通常，中国投资者遭遇的两个基本监管问题包括国际兼并监管和相关国家安全的相关规定。

    反垄断审查排除了并购对市场的不利影响

    反垄断审查通常是为了保证并购交易或者合资企业的设立不会给竞争环境造成不利影响。为了达到这一目的，欧洲经济区的反垄断机制设定了具体标准来区分应进行反垄断申报的交易和无需进行申报审查的交易。
    境外并购与合资企业的设立可能需要事先获得欧盟委员会或者一国内反垄断机构的兼并批准。如果满足了欧盟层面的反垄断申报规定，就无需向欧洲经济区及瑞士的监管机构进行进一步的申报。对于超过反垄断法规定标准的交易，相关反垄断机构会在规定时间内对该项交易进行审查。如果根据适用的欧盟法和相关欧盟成员国的法律应进行反垄断申报而没有进行事先的反垄断申报，交易方基本上都会被禁止开展交易（英国是一个例外）。如果交易方违反禁令继续交易，相关交易视为无效，且交易方可能面临罚款。
    根据欧盟反垄断法规定，中国公司收购一个公司的全部或者部分控制权被称为“集中”。如果交易参与方的营业额超过一定营业额标准，“集中”通常需要进行反垄断申报。交易参与方通常需要提供各方按国别划分的营业额明细表，来决定是否达到上述营业额标准。并购交易中营业额标准的评估基于对目标公司的营业额和买方集团综合营业额的考量。对于合资企业，会考虑到目标公司的营业额和对该合资企业实施联合控制权的各方的集团综合营业额。

    欧盟成员国在反垄断申报的标准上存在差异

    对反垄断机构申报要求的分析应依据相关交易方上一完整营业年度的营业额。由于通知准备过程和通知前阶段一般需要2个月或者更长时间，欧盟反垄断监管程序可能给交易时机造成重大影响。申报提交后，欧盟委员会在25个工作日内评估该项交易。在此期间，欧盟委员会决定对该项交易进行批准或者进行深度调查。进入阶段，欧盟委员会另外有90天的时间作出决定（可以延长）。如果涉及赔偿问题，此期限还可能进一步延后。
    如果未达到上述欧盟反垄断法中的标准，还需分析是否满足了欧盟成员国适用的反垄断法中规定的标准。对于交易方的定义很大程度上跟欧盟法一样。相关营业额依据上述列出的规则来决定。尽管如此，欧洲各国内反垄断申报的标准存在实质的差异。
    欧盟成员国内反垄断申报的准备工作一般需要2到3个星期。这取决于交易方提供所需信息的速度。提交申报资料后，欧盟成员国反垄断机构通常在1到2个月内批准交易。一旦反垄断监管机构在此阶段决定启动阶段2的程序，整个过程都会有实质性的延迟。只有在某项交易导致市场份额的大幅增长，才有可能进行阶段2的调查。

    欧盟成员国不会设置严重的国家安全限制

    对于在欧洲进行的公司并购，一般情况下欧盟成员国不会设置严重的国家安全限制。涉及国防军事行业及其他对于国家安全非常重要的行业的交易则要求对交易进行深度审查，包括交易的法律、经济和政治影响。
    欧盟各成员国内的法律体系存在着显著差异。鉴于德国是中国投资者最为重要的投资目的地之一，在此特别阐述德国的安全审查机制。2009年，德国加紧了外商投资控制。欧盟或者欧洲经济区之外成立的交易方在任何行业进行的投资均适用新法规。依照现行规定，欧盟或者欧洲经济区之外成立的投资者获得德国公司25%的投票权时，德国联邦经济及科技部可以限制或者禁止所涉交易。某些行业受到更为严格的控制，例如国防工业。下列两项条件均满足时，外商投资管制法规适用于所有行业的交易：欧盟或者欧洲经济区之外成立的投资者获得一家德国公司不少于25%的投票权；交易危害公众秩序或者德国国家安全。这只限于个别例外情形，例如，交易中的德国公司在危机时提供重要服务，例如电信服务商或者能源供应商。
    如果认定一项交易危害公共安全和德国国家安全，德国联邦经济及科技部可以采取措施限制该项交易。这些措施包括限制投资者的投票权。德国联邦经济及科技部甚至可以禁止一项交易。在极端情形下，德国联邦经济及科技部可以指定受托人清盘一项交易。
    德国联邦经济及科技部只能在3个月期限内完成一项交易的审查。此期限从交易签订协议时开始，不考虑德国联邦经济及科技部是否知晓及何时知晓该项交易。德国联邦经济及科技部如何得知一项交易应受上述法规监管，相应法规并没有明确说明。即使一项交易应受新的外商投资管制法规的监管，交易参与方也没有义务通知德国联邦经济及科技部。如果反垄断申报提交给德国有关当局，他们会向德国联邦经济及科技部通报此项交易。
    一旦德国联邦经济及科技部获知一项交易，并且通知交易方其意欲进一步对该交易进行审查时，交易方必须提交所有必要的审查资料。接到所有资料后，德国联邦经济及科技部必须在2个月内完成审查。如果德国联邦经济及科技部决定对该交易实施限制，也必须在前述2个月内采取相应措施。德国联邦经济及科技部可能寻求与交易方达成有关协议，如果协议不成，才会施加措施。
    但是，投资者也可以在协议签订前或者交割前申请兼并批准。此种情形下，德国联邦经济及科技部必须在1个月内作出兼并批准或者要求交易方提供所有必要文件以供审查。如果1个月内德国联邦经济及科技部没有作出回复，则其被推定为已经作出兼并批准。如果德国联邦经济及科技部已经或者被推定为批准兼并，在之后的交易过程中则不准再采取任何措施。
    建议：
    兼并控制程序和潜在的国家安全审查可能给对外并购的时机和交易架构带来实质性的影响。因此建议交易方在交易的早期计划阶段就应该着手处理这些问题。
    反垄断申报需要明确限定受交易影响的相应市场，限定的市场构成交易方未来进行反垄断申报的基础。因此，兼并中采用的市场应该跟交易方的长期战略保持一致。在欧洲，国家安全事务一般不会严重地限制公司并购。大多数情况下，在交易的早期阶段就已经可以分析国家安全因素带来的影响。因此，借助于当地咨询顾问的适当引导，中国买家可以避免不期而至的困扰。