实务讲堂

金德明 柯齐安

    并购是企业扩大规模、增强竞争实力的重要手段，其最主要的目的就是通过并购产生的协同效应实现财富与价值的增加。而有关权威统计显示，全球范围内企业并购的失败案例中，有80%左右出现在并购交易完成之后。由此可见，并购后管理的重要性。
    在我们实际咨询过程中，中国客户时常会问到的一个问题是：在成功收购德国企业后，如何在保留目标公司管理层的同时，有效实现对目标公司的决策和经营管理的参与。而我们则通常会从两方面进行分析，并给出建议。

    德国公司法严格区分对外代表权和内部管理权

    作为中国投资者，在德国进行并购交易，需要了解和熟悉德国公司的代表和管理机制。举例来说，在公司法务实际操作中最为常见的法人组成形式是有限责任公司（GmbH）。其普遍设有执行董事一职，由股东大会任命，并在商业登记处进行登记。
    股东大会可以自行决定执行董事的人数，如果公司任命多个执行董事，按照《德国有限责任公司法》的基本规定，他们将向外共同代表有限责任公司。当然，股东也可以通过公司章程来规定单独代表权，即每一个执行董事均可以单独向外代表公司。
    在德国，成为执行董事只需要满足很少的条件。一般而言，所有拥有民事行为能力，且没有特定犯罪记录的自然人均可以成为有限责任公司的执行董事。特别值得一提的是，执行董事不是必须为德国公民，也不是必须在德国拥有固定居所。对非欧盟的外国公民而言，作为执行董事应该有入境德国的资格和开展公司业务的能力。原则上中国公民也可以成为德国有限公司的执行董事。
    执行董事向外代表公司，对内负责有限责任公司的经营和管理。在实际操作中，股东大会可以详细规定执行董事需要事先获得股东大会批准的事项，从而从内部限制执行董事的行事权限。然而，由于德国公司法严格区分对外代表权和内部管理权，规定两者相互独立存在，因此即便股东大会对执行董事的管理权限进行了限制，执行董事原则上仍可以向外全权代表公司。出于对第三方的保护，即便执行董事超越内部权限行事，有限责任公司也需要为此负责。在此种情况下，行事的执行董事需要承担其对内的赔偿责任。

    盲目信任并购目标企业原有管理层的作法不可取

    依据我们多年来为中国客户服务的经验，部分中国投资者在并购德国企业后，由于缺乏德国市场的相关经验和缺少拥有海外经验的管理人才，往往会选择继续留用德国目标企业之前的管理人员。然而，中国投资者在大多情况下并不知道这背后所隐藏的风险。就此，我们以近期的一个案例详加阐述。
    此案例中，一家来自中国的企业与其购买的德国企业在并购前拥有多年的良好合作关系。因此，尽管德国企业的管理问题是造成企业亏损的重要原因，但中国投资者考虑到双方过去友好合作的关系，最终选择继续信任和留用德国目标企业原管理层。这样做的后果，是中国投资者并没有及时在企业内部建立一套监管和汇报机制。导致在并购后很长的一段时间里，中国投资者对德国企业的经营状况并不清楚。在此期间德国企业的经济状况日益恶化。直至德国企业因糟糕的经营状况不得不向其中国投资者申请大量资金时，中国投资者才意识到问题的严重性。中国投资者立即对德国企业进行了调查，结果显示，德国企业原管理层有意或无意地美化了公司的财务状况。对此，中国投资者完全没有任何准备。如今该中国投资者不得不面对巨大的经济损失，还有可能要面对与德国企业管理层进行长期的法律纠纷。
    这一案例，充分说明了中国投资者有必要在并购过程中或并购后注重运用其对德国目标公司管理层的监督权和任命权，盲目信任德国目标企业原有管理层的作法并不可取。应该认识到，目标企业原管理层和中国投资者之间并没有太多联系，而且他们也不会效忠于中国投资者。
    对于这样的情况，我们的建议是：中国投资者可以考虑在公司设立监事机构，并安排可以信任的人员到目标公司任职。如果中国投资者自身无德国市场经验和适合的人员选择，一个可行的解决办法是聘用有相关经验的临时经理和行业顾问。这种做法可以保证中国投资者对公司的经济状况有真实的了解，并帮助中国投资者规避不必要的风险。